Por Ignacio F. Ibáñez Ferrándiz · [1] GEES. ¿Hemos perdido acaso el espíritu crítico en nuestras sociedades posmodernas? La reflexión del ser humano es su más poderosa arma, y la velocidad a la que vivimos en nuestras sociedades, su mayor enemigo. Reflexionando llegaríamos a la conclusión, la misma en la que desembocará el río de líneas de este texto, de que muchos conceptos que nos son dados como absolutos son falsos o están siendo manipulados de manera interesada. Y no son cuestiones baladíes, pues conceptos como el de Justicia o el de la protección de los derechos fundamentales representan la espina dorsal de nuestras sociedades abiertas.

El tema de la jurisdicción universal es paradigmático de lo antedicho. Sin duda, es difícil resistirse a la seductora construcción jurídica de un orden internacional justo fundamentado en la defensa de nuestros derechos y la protección de nuestras libertades frente a los más aborrecibles crímenes. ¿Pero es ello completamente cierto? Y si no lo es, ¿no deberíamos cuestionar los principios filosófico-políticos y jurídicos que lo cimentan? Sapere aude. Atrevámonos a servirnos de nuestra razón, de nuestra reflexión. La jurisdicción universal se refiere a “la jurisdicción sobre delitos, independientemente del lugar en que se cometieron o la nacionalidad del perpetrador. Se cree que se aplica a una serie de delitos que los Estados, por motivos de interés nacional, pueden o deben reprimir”[1]. Es decir, es una forma de jurisdicción extraterritorial mediante la cual tribunales nacionales de un país pueden juzgar, en razón de la gravedad de los delitos, a un individuo a pesar de que éste no sea nacional de ese país ni haya cometido el delito en el territorio de ese país.

La institución de la jurisdicción universal se apoya fundamentalmente en tres fuentes de derecho internacional, que le otorgan su fuerza jurídica: a) el derecho de los tratados; b) el derecho internacional consuetudinario; y c) la práctica y jurisprudencia de los tribunales competentes. En lo relativo a los tratados, además de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales[2], habremos de considerar la “Convención de las Naciones Unidas contra la tortura, y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes” de 1984[3], y la “Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio” de 1948[4]. Aunque esta última no incluye ningún aspecto de jurisdicción universal strictu sensu, es comúnmente aceptado en la doctrina que ello forma parte del derecho consuetudinario, es decir, de la costumbre internacional[5]. También incorporados a este corpus jurídico en virtud del derecho consuetudinario, encontraríamos los crímenes de guerra y lesa humanidad, a través de la Convención de 1948[6], y el crimen de apartheid, según la Convención de 1973[7]. Finalmente, otros crímenes, en virtud del Estatuto de Roma de 1998[8] de la Corte Penal Internacional (CPI), son considerados por parte de la doctrina como integrantes, a través del derecho consuetudinario (aunque ello es debatible), de este listado[9]. Adicionalmente, es necesario hacer una precisión que a veces se pasa por alto, “a diferencia de lo que sucede con el derecho de los tratados, no parece haber argumentos que permitan concluir que el derecho internacional consuetudinario obliga a los Estados a ejercer su jurisdicción sino que establece más bien una jurisdicción universal facultativa”[10].

Seguidamente, cabría preguntarse cuál ha sido la práctica y jurisprudencia en la materia a lo largo de la historia. Aunque ya los Tratados de Letrán de 1179 establecen conductas señaladas como crímenes internacionales[11] y Hugo Grocio justifica en su “De iure praedae” (1604) la captura de un barco portugués por otro de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales en Malaca[12], no es hasta el siglo XX cuando tenemos referencias sustanciales sobre la cuestión. Tras la Gran Guerra, al margen del proceso fallido de extradición del káiser Guillermo II, el primer proceso de relevancia en la determinación de la jurisdicción del Estado es el caso “Lotus“[13] de 1927, presentado ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, el cual implicaba una colisión en alta mar entre un buque francés y uno turco que se saldó con el hundimiento del segundo y la muerte de 8 de sus tripulantes. El buque llegó a Constantinopla y Turquía juzgó al capitán francés por genocidio —lo cual no deja de ser irónico si se tiene en cuenta el debate que se había originado años antes acerca del genocidio armenio—. Por supuesto, tras la Segunda Guerra Mundial, los Tribunales de Nuremberg y Tokio dieron a la cuestión de la jurisdicción universal la relevancia que hasta hoy perdura. Así mismo, casos como el de Adolf Eichmann, juzgado por Israel[14] en razón de crímenes cometidos en el contexto del exterminio nazi, el de 1980 “Filartiga Peña-Irala” por el que Estados Unidos[15] afirma su jurisdicción en virtud de la Alien Torts Act sobre un caso de tortura y asesinato en Paraguay cometido por paraguayos, o el caso “Demjanjuk“[16], proceso de extradición entre Estados Unidos e Israel sobre un individuo que supuestamente había cometido crímenes de lesa humanidad en el campo de concentración de Treblinka, ponen en contexto lo que será el crucial desarrollo de la institución de la jurisdicción extraterritorial a través de los estatutos y sentencias de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc para la Ex Yugoslavia (1993) y Ruanda (1994). A pesar de este bagaje, el caso del General Pinochet[17] (1998), tan bien conocido en Iberoamérica, es el que verdaderamente marca un punto de inflexión al ser el primero en el que las inmunidades de un alto funcionario o ex funcionario del Estado se ven atacadas. Los casos de Hissène Habré[18] y de Ricardo Miguel Cavallo[19] son otros ejemplos de esta incipiente tendencia[20].

:: El ingrediente filosófico-político

Hacia finales del siglo VII a. C., periodo en el que la vida política de las ciudades griegas empieza a mostrarse con más claridad, las preocupaciones dominantes se centran en la Eunomia y en la Eukosmia, el orden jurídico y el social. El orden mediante la ley y su respeto, tradición que heredaría y desarrollaría Roma, como única garantía de una vida política adecuada. Esta garantía que supone la ley frente al poder, basada en la razón, es una idea que se trasladará a lo largo de la historia de Occidente. Aristóteles, en la línea de Herodoto, señalará que “No hay orden concebible fuera de la ley”[21], pues la libertad es una libertad ordenada, como sugiere Pericles, una libertad mediante la ley porque ésta protege al ciudadano. El respeto del cristianismo por la ley terrena, “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”[22], hace de ésta algo diferente de la ley natural, según elaboran San Pablo, San Agustín y Santo Tomás, con diferentes matices. La Carta Magna de 1215 impone limitaciones legales al poder real anglosajón. El jesuita Francisco Suárez afirma a principios del siglo XVII la subordinación de la autoridad a la justicia legal, mientras Pufendorf destaca el valor racional del derecho positivo y el valor último del derecho natural al que está sometida la autoridad. Hobbes y Locke afirman la naturaleza contractual, y por lo tanto legal, del orden social sobre la base de la igualdad innata individual. Se desarrolla el cartesianismo francés, el racionalismo de Leibniz y Kant[23], y la división de poderes, avistada por Aristóteles, apuntada por Locke y apuntalada por Montesquieu. Las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX traen de la mano el constitucionalismo y la formación del Estado de Derecho moderno. Kelsen desarrolla el concepto de derecho positivo y Bobbio antepone el reino de la ley al reino de los hombres. Todo ello, ejemplos de la centralidad que ocupa la ley en el pensamiento de la sociedad occidental.

Aunque con matices, trascienden varias ideas comunes de este viaje del pensamiento[24], primero, que la ley es una garantía de los individuos frente al poder. Segundo, que la ley debe estar basada en la razón para poder cumplir con su papel protector. Tercero, que la ley positiva (el ser) y la ley natural (el deber ser) son dos órdenes diferentes y con un cierto grado de conexión. Y cuarto, en consecuencia, que el poder debe estar sometido a la ley positiva y que la ley positiva debe tener en cuenta la ley natural (religiosa, como en San Agustín, o secular, como en Locke) puesto que ella representa el ideal de Justicia[25]. Todo ello nos lleva a separar, necesariamente, el orden jurídico del orden político, cuestión generalmente obviada e imprescindible para analizar razonablemente la institución de la “jurisdicción universal”. Es decir, una cosa son las reglas del juego y la aplicación del derecho, y otra, su formulación y fines.

En relación a lo primero, debemos abogar por la necesidad del rigor que la razón nos impone y optar por un análisis positivista. En este sentido, y como señalamos anteriormente, la jurisdicción universal es una institución de derecho internacional emergente[26], adolece de una falta de consenso sobre su forma y fondo en la doctrina y jurisprudencia —lo cual puede llevar a ambigüedades que no son admisibles en cuestiones de derecho penal—, y se apoya en gran parte en el derecho consuetudinario, el cual faculta a los Estados para el ejercicio de la jurisdicción universal pero no obliga[27]. Por lo que hace a lo segundo, las leyes deben estar formuladas y dirigidas para asegurar el pleno respeto de los derechos naturales que son, siguiendo las construcciones más relevantes de la historia del pensamiento sobre las que se fundan nuestras sociedades democrático-liberales, el derecho a la vida y la seguridad, el derecho de propiedad y la libertad individual[28]. Ése es el derecho natural, pues es propio a la naturaleza del hombre per se, al que las leyes deben estar orientadas porque es referente de Justicia. El orden político debe asegurar, a la hora de elaborar las leyes, que estos derechos están garantizados, y lo debe hacer no sobre la base de un “buenísmo” sino porque el contrato social implica que los ciudadanos (iguales) se dotan de un Estado, en el que depositan el ejercicio de la soberanía, para que garantice esos mismos derechos naturales[29]. Esa es su principal-y algunos dirán, única-función.

Y aquí llegamos a la cuestión central, la jurisdicción universal es una cuestión de soberanía nacional[30], y por lo tanto anclada al orden político, aunque necesite del orden jurídico para poder navegar. Por ello, la opción que parece más indicada adoptar en el ámbito jurídico, siguiendo una aproximación positivista y teniendo en cuenta las ya señaladas ambigüedades y dificultades que el concepto genera, es la de propugnar una concepción restrictiva del alcance de la jurisdicción universal. Esta concepción restrictiva conllevaría que el Estado pueda alegar el ejercicio de la jurisdicción universal sólo cuando la relación con los hechos sea estrecha, sustancial, y directa[31]. De este modo se respetarían además otros principios de derecho internacional público básicos como el de no-injerencia, reciprocidad, y proporcionalidad. El respeto de los mismos es clave para la preservación de un sistema pacífico de relaciones internacionales. El antiguo Secretario de Estado de Estados Unidos y académico, Henry Kissinger, ilustra el punto al enfatizar la importancia de evitar que el uso indiscriminado de la institución de la jurisdicción universal se interponga en procesos nacionales de reconciliación[32].

A mayor abundamiento, puesto que estamos hablando de derecho penal y de unos poderes conferidos a los jueces de manera tan amplia, parece claro que el recurso a la jurisdicción universal debería ser considerado legislativamente como un último recurso y su uso debería ser restringido. Una solución consecuente y creativa implicaría, por ejemplo, que se antepusiera el uso de la CPI (que sólo afectaría a los firmantes del Estatuto de Roma) y que así se creara una práctica internacional que de hecho derogase el uso de la jurisdicción universal a favor de la acción de la CPI. Ello, que es apoyado por parte de la doctrina internacionalista, permitiría además una mayor coherencia en la relación entre el orden jurídico y el político, puesto que, como decíamos, el asunto de fondo es la soberanía de los Estados, cedida de manera débil o inexistente en el caso de la jurisdicción universal, y de manera explícita en el caso de la CPI a través de la firma del Estatuto.

Volviendo al ámbito político, la soberanía nacional debería valorarse de manera primaria ya que al Estado le ha sido transferida la responsabilidad de proteger los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Ello, llevado al extremo, pone incluso en jaque la propia existencia del concepto de “jurisdicción universal”. En sentido contrario, se podría argumentar que el concepto debería al menos seguir vigente, de la manera restrictiva ya expuesta, para evitar espacios de impunidad ante los crímenes más graves (puesto que la sociedad internacional así los ha considerado[33]) siempre y cuando el Estado en que se ha cometido el crimen —principio de territorialidad— no se haga cargo de investigar y enjuiciar el caso[34].

:: Algunas conclusiones de actualidad

Durkheim ya advirtió contra la “colère publique”, la influencia de la cólera de la opinión pública sobre las acciones del Estado. Hoy, sin embargo, son incontables los ejemplos en nuestras sociedades de acciones tomadas “en caliente” como respuesta a las demandas de la opinión pública. La vertiginosa velocidad a la que se mueven nuestras sociedades gracias a los adelantos tecnológicos y comunicativos es en gran parte la culpable de la falta de reflexión sobre cuestiones trascendentes así como de la aceptación, tácita o explícita, de ideas enlatadas. En su mayor parte, ideas falsas o manipuladas.

Así, muchos aplauden las acciones de los “jueces estrella” porque dicen o parecen defender los derechos humanos o la justicia. Corean las bondades de la legislación española porque el artículo 23.4 (a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, es de lo “más vanguardista”[35] a la hora de perseguir delitos a través de la institución de la jurisdicción universal. Es ejemplo de esta algarabía irracional e irreflexiva, el “caso Guatemala” contra altos mandos militares presentado ante la Audiencia Nacional de España (AN) por supuestos asesinatos, torturas y detenciones ilegales cometidos en Guatemala entre 1978 y 1986. El juez de la AN, Baltasar Garzón, a pesar de que no existe ningún tipo de nexo (territorial, víctimas o victimario, interés nacional) del caso con España, afirma que la justicia española es competente para juzgar estos delitos. El Tribunal Supremo no lo entiende de la misma manera (2003), y el asunto llega al Tribunal Constitucional (2005), el cual da la razón a la Audiencia sobre la base de la especial naturaleza de los delitos. Además, sorprendentemente, rechaza la prevalencia del principio de subsidiariedad de la justicia española respecto a la del Estado donde se cometieron los delitos. Evidentemente, y por todo lo expuesto anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional es un despropósito jurídico (y político) de incalculables consecuencias. Dejando esto ostensiblemente en evidencia, una resolución inmediatamente posterior del Tribunal Supremo (”caso Falun Gong“) manifiesta su disconformidad con esta doctrina e “invita” a realizar “un nuevo análisis de las cuestiones que el principio de la jurisdicción universal implica”, defendiendo su tesis de que el principio tiene límites[36].

Los últimos esperpentos de este estilo han sido la decisión, de febrero de este año, de los jueces de la AN Fernando Andreu y Baltasar Garzón de abrir, respectivamente, causas contra siete cargos militares de Israel por la muerte de 14 civiles en Gaza en 2002, y contra el antiguo Fiscal General de Estados Unidos (EE.UU.) y cuatro asesores legales del Presidente de EE.UU. Evidentemente, en ninguno de los dos casos existe tampoco ningún nexo territorial, de nacionalidad o de interés de Estado[37].

Claramente, arropándose en la bandera de la justicia y la protección de los derechos humanos, se está utilizando la ley (defectuosa en sí) mediante interpretaciones notoriamente erróneas para llevar a cabo acciones con finalidades políticas partidistas. Y ello trae como consecuencia no sólo el debilitamiento de nuestros sistemas jurídicos sino, en último término, de la protección de nuestros derechos y libertades. Como hemos demostrado, siguiendo criterios de razonabilidad parece necesario que se aplique el principio de jurisdicción universal de manera restrictiva. Es decir, que el Estado pueda alegar el ejercicio de la jurisdicción universal sólo cuando la relación con los hechos sea estrecha, sustancial, y directa, respetándose así principios de derecho internacional público básicos como el de no-injerencia, reciprocidad, y proporcionalidad, fundamentales para el mantenimiento de la paz y estabilidad internacionales, sin obviar la persecución de estos crímenes aborrecibles.

Así pues, las leyes positivas deben estar sujetas a la ley natural. Ésta impone al Estado la función de proteger los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos. Siguiendo a Adam Smith, la Justicia debe ser la principal preocupación del Estado. En consecuencia, rebelémonos intelectualmente ante los intentos de imposición de ideas falsas o manipuladas relacionadas con la Justicia. Pensemos detenidamente en esta definición del concepto: “Es el respeto, espontáneamente sentido y recíprocamente garantizado, de la dignidad humana, en cualquier persona y en cualquier circunstancia en que se encuentre comprometida, y a cualquier riesgo que su defensa nos exponga”. Suena bien ¿verdad?, hasta tiene un cierto tono familiar, como de activista “intelectualoide”. ¿Qué simpatizante de la izquierda no la aprobaría? ¿Qué ONG la censuraría? Pero uno, al leerla varias veces —detengámonos, reflexionemos—, se da cuenta de las implicaciones irracionales (”espontáneamente sentido”) y comunales (”recíprocamente garantizado”) que conlleva. Ataca directamente la racionalidad legal y la protección de nuestros derechos y libertades individuales. La definición la firma Pierre-Joseph Proudhon, padre del anarquismo[38].

Se nos dirá que limitando severamente y dando un papel secundario a la institución de la jurisdicción universal le estamos haciendo un flaco favor a la defensa de los derechos humanos. Pero ¿cuáles son los verdaderos derechos humanos? Como hemos explicado, son aquellos verdaderamente fundamentales para el individuo, aquellos que el Estado tiene la obligación de defender ante todo. Son, como dice la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789): “la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”[39].

¿Y no se ve la protección de estos derechos comprometida hoy por la aplicación laxa del principio de jurisdicción universal? Los casos prácticos que acabamos de mencionar nos dan una respuesta meridiana. A ello además hay que sumar las consecuencias socio-políticas que sufren los inculpados en un caso de este estilo, en el que la presunción de inocencia, tras meses o años de duración de un proceso legal con repercusión mediática internacional, es una quimera. En el que jueces no especializados en derecho internacional pueden privar de libertad a alguien que no tiene relación alguna con ese país. En el que el debatir teorías jurídicas se interpreta como sinónimo de torturar o asesinar sistemáticamente. ¿Dónde está la protección de la libertad de pensamiento y expresión, del derecho a un debido proceso, del principio de utilización del derecho penal como último recurso del Estado?

El Estado ha de proteger los derechos fundamentales de sus ciudadanos. En razón de ello ostenta el ejercicio de la soberanía, y es por ello que la soberanía nacional debe primar en el ámbito internacional. El Estado español debe ser consecuente y cambiar su legislación para restringir el ámbito de aplicación del principio de jurisdicción universal[40], y la sociedad internacional debería ser lo suficientemente responsable como para abrir un debate pausado acerca de la cuestión, pues la institución, por sus inciertas formas y por sus consecuencias, representa hoy una posible amenaza a la paz y seguridad internacionales. No olvidemos las palabras de John Locke, “Wherever law ends, tyranny begins” (allí donde acaba la ley, empieza la tiranía).

Ignacio F. Ibáñez Ferrándiz trabaja actualmente en la Organización de los Estados Americanos (OEA) en Washington D.C., Estados Unidos. Con anterioridad a esta posición, trabajó para la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) con sede en Viena, Austria. El autor es Licenciado en Derecho y Master en Relaciones Internacionales (Primera Mención de Honor), especializado en Terrorismo y Derecho Internacional. Ha cursado sus estudios superiores en la Universidad Complutense y la Universidad San Pablo-CEU (Madrid, España), la Universidad de la Sorbona (París I, Francia) y la Universidad de Cambridge (Cambridge, Reino Unido). Autor de “Bioterrorismo, la amenaza latente”, publica habitualmente trabajos y artículos sobre derecho, terrorismo y ciencia política. Las opiniones vertidas en este artículo son las del autor.

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:: Notas
[1] Comité Internacional de la Cruz Roja: “[2] Jurisdicción universal sobre crímenes de guerra“; 1999; p.1
[2] [3] Disponibles
[3] “Convención de las Naciones Unidas [4] contra la tortura, y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Res. AG 39/46 de 10 de diciembre de 1984; entrada en vigor 26 de junio de 1987.
[4] “[5] Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio”. Res. AG 260 A (III) de 9 de diciembre de 1948; entrada en vigor 12 de enero de 1951.
[5] Por ejemplo: De Riedmatten, Mathilde, “La jurisdicción universal una breve introducción”;
[6] “[6] Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” Res. AG 2391 (XXIII) de 26 de noviembre de 1968, entrada en vigor el 11 de noviembre de 1970.
[7] “[7] Convención internacional sobre la represión y el castigo del crimen de apartheid”, Res. AG 3068 (XXVIII) de 30 de noviembre de 1973; entrada en vigor el 18 de julio de 1976.
[8] “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”; [8] documento A/CONF.183/9 de 17 de julio de 1998, enmendado en 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002; entrada en vigor el 1 de julio de 2002.
[9] Comisión sistemática o generalizada de: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelamiento, tortura, violación y otras formas de violencia sexual, persecución, desaparición forzada, apartheid y otros actos inhumanos.
[10] Comité Internacional de la Cruz Roja; op.cit.; p.2. El hecho de que se puedan incluir los conflictos no internacionales en el ámbito de aplicación de la institución de la jurisdicción universal también pertenece al derecho consuetudinario, luego también es de carácter facultativa para los Estados.
[11] Díaz Müller, Luís T.: “Globalización y principio de jurisdicción universal: un estudio de caso”. [9] Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 105; pub.2009. p.3.
[12] Touchard, Jean: “Historia de las ideas políticas”. Ed. Tecnos 2006 (1ª en 1961). p. 254.
[13] “S.S. Lotus (Francia v. Turquía)”, sentencia de 7 de septiembre de 1927. También es destacable el caso “Cristina”, House of Lords (1938), “Compañía Naviera Vascongado v. S.S. Cristina et al.”. Ambos referidos en Simon, Jean Michael, “Jurisdicción universal y la perspectiva del derecho internacional público”. [10] Revista electrónica de estudios internacionales. 2001. p.1 y ss.
[14] “Attorney General of the Government of Israel v. Adolf Eichmann. Israel, District Court of Jerusalem, 1961, Supreme Court 1962″. International Law Reports, vol. 36 (1968), p.5 y ss.
[15] “Filartiga v. Pena-Irala. U.S. Court of Appeals for the Second Circuit”. 630. F.2d 876 (2d Cir. 1980). Referido en Fuentes Torrijo, Ximena, “La jurisdicción universal y la Corte Penal Internacional”; Revista de Estudios de la Justicia, n 4, año 2004, p.123 y 124.
[16] “[11] Demjanjuk vs. Petrovski” Demjanjuk case, 603 F. Supp. 1468 (ND Ohio), aff’d 776 F. 2d 571 (6th Cir. 1985). Referido en Fuentes Torrijo, Ximena, op.cit., p.124.
[17] “[12] Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others”.
[18] Caso “[13] Hissène Habré” Bélgica v. Senegal. 1993-2003; 2005-2009.
[19] Caso “Cavallo”. Septiembre de 2000 - Audiencia Nacional de España. Última sentencia, Tribunal Supremo, septiembre de 2007.
[20] Los casos de la Corte Penal Internacional (CPI) no pertenecen, en sentido estricto, al ámbito de la problemática de la jurisdicción universal que estamos analizando, puesto que la sumisión a la jurisdicción de la CPI se hace a través de la ratificación de su Estatuto constitutivo. Sobre el ámbito de jurisdicción de la Corte, ver artículos 12 y ss. del Estatuto de Roma, op.cit.
[21] Touchard, Jean; op.cit., p.30
[22] Mateo, XXII, 16-22
[23] Kant funda la política en el derecho, al que define como: “El conjunto de condiciones por las que el libre arbitrio de uno puede concordarse con el de los demás según una ley general de libertad”. Touchard, Jean: op.cit.p.379
[24] Viaje del pensamiento en el que no se consideran los pensadores que ponen los cimientos de sistemas como el comunista, nihilista o anarquista, puesto que nuestras democracias liberales no están construidas sobre esos mimbres. La Organización de las Naciones Unidas, en su Carta fundacional, ratificada por 192 Estados en la actualidad, defiende los derechos y libertades básicos propuestos por las democracias liberales.
[25] Justicia o, según los diferentes pensadores, bien común, interés común, etc.
[26] Además de la breve cronología descrita más arriba, ver pronunciamiento del caso “Arrest Warrant” (República Democrática del Congo v. Bélgica, 2002); y Fuentes Torrijo, Ximena, op.cit. p. 127.
[27] Aunque la interdicción de cometer determinados crímenes, por su importancia, sea materia de “ius cogens”, de derecho obligatorio internacional, el tipo y forma de la respuesta ante la vulneración de dicha obligación, en este caso el uso de la jurisdicción universal, no está precisada.
[28] En este sentido, por poner sólo dos ejemplos modernos claros, podemos citar a Condorcet y John Locke.
[29] Esta racionalización del orden político, no parece obstar para que se puedan considerar imperativos morales (Kant) en cuanto a las decisiones que ha de tomar el Estado. Por otro lado, se podría argumentar que las constituciones o gobiernos pueden voluntariamente ceder el ejercicio de esa soberanía a una institución supra-nacional. Ello, sin embargo, no impide que el Estado siga siendo el principal garante del contrato social contraído con sus ciudadanos, y que por lo tanto si los derechos de éstos se ven perjudicados, pueda retomar el ejercicio de la soberanía cedida. El principio de soberanía nacional prima en última instancia.
[30] En el mismo sentido, y por poner sólo dos ejemplos: Simon, Jean Michael, op.cit., p.4; y Fuentes Torrijo, Ximena, op.cit. p.129
[31] Ello también está en consonancia con el concepto de “hostis humani generis” señalado en el caso “Lotus” (op.cit.) puesto que el declarar a alguien enemigo de la humanidad proviene de la necesidad de defender el interés de la sociedad internacional en su conjunto porque el crimen se comete en alta mar (donde no hay un Estado particularmente competente para perseguir el delito). Es decir en circunstancias concretas y restrictivas que justifican su uso.
[32] Kissinger, Henry: “The Pitfalls of Universal Jurisdiction: Risking Judicial Tyranny”; Foreign Affairs, Julio/Agosto de 2001. Es también la posición de la profesora Lama Abu Odeh; “A Radical Rejection of Universal Jurisdiction”; [14] Yale Law Journal 116 (2007). La profesora señala la importancia de considerar “quién gana y quién pierde” al aplicarse la jurisdicción universal.
[33] La clásica protección del bien jurídico de la víctima (Cassese, Antonio; “International Criminal Law”, Oxford, 2003; p.282) se torna, mutatis mutandis, en la protección de un interés de la comunidad internacional por la importancia de los crímenes. La Corte Internacional de Justicia, en el caso “Barcelona Traction” (I.C.J. Reports 1970 “BarcelonaTraction, Light and Power Company, Limited [Belgium v. Spain]” de 5 de febrero de 1970, 3 -105-) habla del “interés legal único compartido por todos los Estados”. Sobre el mismo tema pero con un enfoque diferente, ver nota 32.
[34] Esto está además en consonancia con lo que señala el Estatuto de Roma de la CPI, en su artículo 17.1.
[35] Peraza Parga, Luís; “La jurisdicción universal y el ejemplo del Tribunal Constitucional español”. La Insignia, México, octubre de 2005. p.1.
[36] Claramente, el principio tiene límites como hemos señalado, y como los más altos tribunales de muchos Estados han reconocido. Por ejemplo, la Corte Constitucional alemana [15] ha señalado la necesidad de que haya una conexión con Alemania para poder invocar el principio. Citas de: “El Tribunal Supremo critica que el Constitucional considere “absoluto” el principio de jurisdicción universal”. Europa Press, Madrid 10 de septiembre de 2005.
[37] Sobre ello, es recomendable leer el [16] excelente artículo publicado por uno de los encausados, Douglas J. Feith, en The Wall Street Journal, el 3 de abril de 2009.
[38] Proudhon, Pierre-Joseph; “De la justice” ; segundo estudio, capítulo séptimo.
[39] Touchard, Jean. Op.cit. p.358. “Resistencia a la opresión” es una fórmula hija del tiempo en que nace, evidentemente, pero que se refleja, por ejemplo, en el contemporáneo derecho de autodeterminación reconocido por el derecho internacional y por la ONU (bajo determinadas circunstancias, por supuesto) y que antepone el principio de libertad y de Justicia a todo lo demás.
[40] Según [17] informaciones de prensa, parece que se está estudiando una reforma del principio en la actualidad. La Vanguardia, Europa Press: “Bermejo plantea reformar la ‘jurisdicción universal’ que permite investigar genocidios fuera de España”; 7 de abril de 2009.