Por Carlos Martínez de Aguirre. Hoy se habla a menudo de diferentes modelos de familia. ¿Hay que extender a todos las reglas del matrimonio, hasta hacer este irreconocible? Reconstruir el matrimonio no es un imposible. Imaginemos un banco, sobre el cual hay un cartel que reza «Prohibido sentarse»; a partir de ahí, podemos preguntarnos que es lo que hay que hacer: dejar el cartel sobre el banco, quitar el cartel y dejar el banco, quitar el cartel y el banco, o incluso poner un cartel semejante en todos los bancos.

Lo que hay que saber, para dar una respuesta correcta, es por qué y para qué está ese cartel sobre el banco: si lo pusieron cuando se pintó el banco, para que nadie se manchara al sentarse, lo razonable es quitar el cartel una vez seca la pintura; si se puso porque el banco está en mal estado, y para evitar accidentes a quienes se sentaran, o se repara el banco (y se quita el cartel), o quitamos banco y cartel; si se puso porque es un banco de valor histórico-artístico, y para conservarlo en buen estado, entonces hay que mantener cartel y banco (y poner un cartel idéntico en todos los bancos que tengan el mismo valor).

Algo parecido pasa con el Derecho de Familia, y más en concreto con la relación entre los diferentes modelos de familia. ¿Qué es lo que debemos hacer? ¿Hay que extender a todos las reglas del matrimonio? ¿Hay que suprimir el matrimonio, bien directamente, bien cambiando su contenido y su regulación hasta hacerlo irreconocible (que es, en realidad, lo que han hecho [en España] las reformas de 2005)? ¿O más bien habrá que mantener una regulación específica para cada una de esas formas (o incluso no regular específicamente alguna de ellas)?

:: El doble juego del legislador

Pero antes de responder, conviene detenerse en algunas ideas complementarias, que permitan hacerse una idea más completa de la situación. En primer lugar, lo que cabría llamar el doble juego del legislador, que por un lado diseña un matrimonio civil con las características que hemos visto, y por otro cuenta con la presencia mayoritaria, casi abrumadora en la sociedad española, del modelo matrimonial natural, que aunque acusa en su solidez el desgaste derivado de una regulación inadecuada y del cambio en las concepciones sociales, sigue siendo el que vertebra familiarmente la sociedad: es decir, un hombre y una mujer, unidos por un vínculo jurídico que en la mayor parte de los casos no se disuelve hasta el fallecimiento de uno de ellos, fruto de cuya unión son los hijos comunes. Por tanto, heterosexualidad, estabilidad, procreación.

La forma matrimonial y la inercia legal se apoyan en una configuración social del matrimonio ampliamente coincidente con el matrimonio natural. Cabría decir que el punto de conexión entre el matrimonio legal (deconstruido) y el matrimonio natural es el matrimonio social, en la medida en que este matrimonio social se rige legalmente por las reglas de un matrimonio civil deconstruido, pero se presenta y funciona mayoritariamente como un matrimonio natural. La persistencia sociológicamente mayoritaria de este modelo permite al legislador (al ingeniero social), por un lado, afirmar que la familia no se ha visto erosionada por la modificación de los rasgos caracterizadores del matrimonio legal.

El propio Derecho positivo español se encarga de desmentir algunos de los presupuestos de la reforma. Así, la aparente desconfianza hacia la instauración de vínculos personales irrevocables entre dos personas, que está en la base del rechazo a la indisolubilidad del matrimonio, aparece desmentida en nuestro Derecho civil por el régimen de la adopción, ya que el vínculo adoptivo de filiación, que no surge sin el consentimiento del adoptante (art. 177.1 CC) —al que hay que añadir la resolución judicial: art. 176.1 CC—, es irrevocable (art. 180.1 CC). Esto quiere decir que nuestro Derecho positivo admite que se pueden instaurar vínculos jurídicamente indisolubles entre dos personas, fundados en la voluntad de los intervinientes.

:: Para una reconstrucción del matrimonio

Si el problema es de falta de vigor teleológico de la regulación del matrimonio y la familia, la solución parece que debe pasar por la recuperación de ese vigor teleológico. Servirá para recordar cuáles son las razones por las que el Derecho se preocupa del matrimonio y de la familia; para recobrar las funciones estratégicas de la familia; para demostrar, con los datos mano, que hay modelos familiares y matrimoniales que funcionan mejor que otros, desde el punto de vista social; y para desvelar que algunos de tales modelos consiguen con mayor eficacia la estabilidad y niveles de calidad de vida familiar más altos.

Para ello, son de gran utilidad los datos que pueden proporcionar la sociología, la economía, la biología, la psicología o la medicina, que permiten partir de los hechos para remontarse desde ellos al Derecho. Este planteamiento es, por ejemplo, el que están siguiendo numerosos estudios interdisciplinares realizados en Estados Unidos, cuya finalidad es demostrar que el matrimonio es una institución mucho más funcional desde el punto de vista social que los modelos alternativos, y que esa funcionalidad es mayor a medida que aumenta la estabilidad matrimonial.

No digo que éste sea el único camino a seguir, pero sí me parece que es imprescindible para la reformulación de un revigorizado Derecho de familia, para la pedagogía social de ese nuevo Derecho de Familia, y para el diseño de las estrategias de presentación de ese nuevo Derecho de Familia, y de las políticas familiares en general. Pasando ya al derecho positivo, la situación en Derecho español es la de que modelos familiares muy diferentes entre sí, tanto estructural como funcionalmente, pueden cobijarse bajo el amplio amparo que les ofrece un matrimonio civil que ha quedado convertido en poco más que una etiqueta. El coste es, en mi opinión, excesivo.

:: A modelos diferentes, regulaciones diferentes

¿Qué es lo que cabe hacer? (…) El punto de partida podría ser la idea de la diversidad: cuando estamos hablando de modelos de familia estamos hablando de modelos diferentes entre sí, y por tanto no intercambiables, ni social ni jurídicamente. (…) Esta diversidad estructural y funcional habría de traducirse en diversidad jurídica, determinando en primer lugar qué modelos precisan de una específica regulación (puede que no todos: sólo aquellos que tengan una mínima funcionalidad social), y diseñando después un cauce propio para cada uno de tales modelos, que se adecue a sus rasgos característicos y sea proporcionado con su funcionalidad social. Y, sobre todo, conviene recuperar decididamente el modelo matrimonial: si buena parte del problema es la falta de vigor teleológico del matrimonio legal, de desdibujamiento de los fines de la institución matrimonial, de lo que se trataría es de buscar las vías que permitan recuperar ese vigor teleológico y, a partir de él, recuperar igualmente el sentido y contenido jurídicos del matrimonio.

:: En este sentido, cabe hacer algunas propuestas

1. En primer lugar, reservar el término matrimonio para las uniones entre personas de distinto sexo (ése es el sentido propio de la palabra: art. 3.1 CC), de manera que las uniones homosexuales, en caso de entenderse que precisaban de una específica regulación jurídica (cosa que debería ser objeto de consideración y debate específicos), tuvieran un cauce institucional propio, diferente del matrimonio, y adaptado a sus características estructurales y funcionales. Es lo que han hecho, por ejemplo, Alemania (Lebenspartnerschaftgesetz) o Inglaterra (Civil Partnership Act). Así se evitaría la homogeneización legal de dos realidades diferentes, pero también que, por lo menos a determinados efectos jurídicos (de régimen positivo), hubiera que distinguir entre los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo, y los contraídos por personas de diferente sexo, como ocurre ahora (y pienso, destacadamente, en la presunción de paternidad del marido: nuevamente los hijos aparecen como claves en el tratamiento jurídico).

2. Matrimonio/Alianza. Reservado el matrimonio para las uniones heterosexuales, sería también razonable no sólo permitir, sino también potenciar la opción voluntaria por un tipo de matrimonio caracterizado jurídicamente por una mayor estabilidad, al ejemplo de lo que se ha hecho en los Estados Unidos, país en el que varios Estados han introducido el llamado «matrimonio-alianza» (covenant marriage), caracterizado por el compromiso que asumen los cónyuges de esforzarse por resolver sus posibles diferencias o crisis sin recurrir al divorcio, y paralelamente por una fuerte limitación de las causas legales de divorcio, como una posibilidad que se ofrece a la libre elección de los cónyuges; esta decisión de política legislativa se acerca en su planteamiento teórico a las diversas propuestas de matrimonio opcional (disoluble o indisoluble), que se han producido en nuestra cultura jurídica en los últimos decenios.

Habría, entonces, un matrimonio «débil», siempre heterosexual, y caracterizado por la fácil accesibilidad al divorcio, junto a un matrimonio «fuerte», caracterizado por la limitada disolubilidad, o incluso la indisolubilidad, entre los cuales podrían elegir libremente los cónyuges.

3. No regular las parejas de hecho. La existencia tanto de un cauce específico para las uniones homosexuales, como del modelo matrimonial «débil», cercano en sus planteamientos a las características de la unión de hecho, conduciría a no establecer una regulación específica para este fenómeno. En efecto, ¿qué sentido tiene establecer otro estatuto, semejante pero no idéntico al matrimonial, para quienes no han querido casarse, pudiendo hacerlo? Parece más razonable, entender que quienes quieran obtener un determinado estatuto jurídico para su unión, lo hagan mediante el recurso al instrumento previsto a tal fin por el Derecho con carácter general, que es el matrimonio civil; y que quienes no quieran casarse, carezcan (por elección propia) de ese estatuto, al que ellos mismos no quieren someterse al no casarse, o de cualquier otro semejante.

En todos estos casos, se trata de sustituir un cauce único, caracterizado por una llamativa falta de contenido propio más allá de la forma matrimonial, por varios cauces distintos, con contenidos diferentes, que se adapten a la distinta funcionalidad de cada uno de los modelos de familia, y a sus características propias, y que a la vez permitan que cada ciudadano pueda encontrar el que más se adecue a sus preferencias, y simultáneamente respete su libertad de elección.

:: Los efectos de cada figura

En cuanto a los efectos vinculados a cada uno de estos cauces institucionales, lo razonable sería hacerlos depender de su mayor o menor funcionalidad social, pero también de sus características y peculiaridades. En este sentido, parece que debe haber una relación entre la solidez funcional, social y jurídica de la figura de que se trate, y los efectos legales que se hacen derivar de ella.

Sólo un modelo familiar jurídica y sociológicamente fuerte es apto para soportar un denso conjunto de efectos, que van desde el nacimiento de un régimen económico peculiar (que impone sus reglas también a los terceros que se relacionan patrimonialmente con él, lo que le da una proyección pública más que notable), hasta la nacionalidad o los permisos de residencia, pasando por los derechos sucesorios del supérstite, o por la pensión de viudedad. En cambio, para modelos más débiles o inestables muchos de tales efectos pueden llegar a ser desproporcionados.

De este modo se conseguiría hacer compatible la atención a la diferente funcionalidad social y consistencia jurídica de cada uno de los modelos, con la libertad de los ciudadanos para elegir el cauce que tengan por conveniente. La diversidad jurídica sería una traducción de la diversidad social, y en cuanto tal, digna de elogio.

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